Por : María Delia PEREIRO
de GRIGARAVICIUS y Lidia GARRIDO CORDOBERA
I.- INTRODUCCIÓN:
El
29 de enero de 2010 nos hemos sorprendido gratamente por una medida cautelar
dictada por la Sala
de Feria de la Cámara
de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, que tomó transcendencia pública en todos los medios de difusión
como el “Caso River Plate” y que surge de la CAUSA Nº 44476 -00-00/09 “ CLUB ATLETICO RIVER
PLATE,(CARP) y otros s/ Infr. Art.(s) 96,Omitir recaudos de organización y
seguridad respecto de un espectáculo masivo – CC”.
El
motivo de la misma fue el pedido de “clausura preventiva” en los términos del
art. 29 L.P.C.
del Estadio River Plate invocando la “ausencia de recaudos de los organizadores
y seguridad, exigidos por la legislación vigente tal como, la evaluación de impacto ambiental
previsto en la Ley
123 ”, la
fiscalía actuante considero “que existe una omisión de evaluación de los
efectos de los eventos artísticos masivos que ponen en riesgo cierto e
inminente la salud y seguridad de la población ”.
Cabe aclarar que se trataba de eventos
musicales que cuentan con importante instrumental y son de concurrencia masiva, a realizarse en un
estadio que se encuentra enclavado en el medio de un centro urbano residencial
y muy poblado y que dichos recitales que tenían además “expresa autorización
administrativa”.
Lo que cabe destacar es que la medida
cautelar dictada pone por sobre los
intereses en juego el “eventual peligro de la salud y seguridad pública”.y
tiene presente el principio de precaución frene a un
eventual daño ambiental y no solo los
principios preventivo y de responsabilidad .
II.- LA DEFENSA DEL MEDIO
AMBIENTE URBANO.-
Si bien el fallo es rico en fundamentos
jurisprudenciales y doctrinarios en materia de Medio Ambiente, no señala
claramente que estamos frente a un concepto de medio ambiente mucho mas moderno
y abarcativo; el medio ambiente urbano..
Podemos remontarnos a la Directiva de la C.E.E. del 27 de junio de
1985, sobre la evaluación de la repercusión de determinados proyectos públicos
y privados sobre el medio ambiente (impacto ambiental )que dispone en su art. 3 que se evaluarán los efectos directos e
indirectos de un proyecto sobre los siguientes factores : el hombre, la fauna, y la
flora; el suelo, el aire, el clima, y el paisaje; la interacción entre los
factores mencionados entre los guiones primero y segundo ; los bienes
materiales y el patrimonio cultural ..
Este concepto amplio es el que se ha
impuesto en el fallo, es imposible hablar del entorno que rodea al hombre, de
la calidad de vida, sin relacionar al hombre con el ambiente natural y
cultural.
Se debe por lo tanto aludir al
patrimonio arquitectónico o urbano sin duda alguna, el concepto de desarrollo nos lleva a
relacional urbanismo y medio ambiente ,
Podemos afirmar que el medio ambiente es
indisociable del derecho del urbanismos el Derecho Ambiental se ve cada vez más
afectado a la ciudad a través de los conceptos de “medio ambiente urbano ” o “
ecología urbana”.
La aceleración vertiginosa de la
explosión urbana modificó la relación del hombre con su medio ambiente; la
ciudad concentra sobre un espacio limitado todos los problemas del medio
ambiente.
El ambiente del hombre rn las ciudades es cada vez menos natural y mas urbano,
presentándose el problema acústico como
un fenómeno esencialmente urbano ; ello incrementa el estrés y el insomnio e Idéntico
problema genera la contaminación visual .
No menos ajenas al medio ambiente urbano
son las vibraciones que se producen por el fuerte sonido de los instrumentos
electrónicos utilizados en los recitales y el salto continuo de los
espectadores, eufóricos frente a un espectáculo que los excita.
Al estar, en estas circunstancias, involucrada toda la sociedad nos encontramos
frente a los llamados intereses colectivos.
En tal sentido, se considera al derecho de los individuos a un medio ambiente
sano y equilibrado como un derecho humano fundamental, presupuesto y sostén de
los otros derechos
El derecho a la vida implica resguardar
al o a los sujetos de una serie de vicisitudes y garantizarles el derecho a la
paz, al desarrollo y al medio ambiente sano, y el respeto al patrimonio común
de la sociedad.
Hoy, la comunidad enfrenta la pugna del
efectivo reconocimiento del derecho de defensa de los intereses colectivos,
como el descanso y la calidad de vida adecuada, de todos los que conformamos el
anónimo y desposeído ser de la masa social, que tenemos derechos a proteger
nuestros intereses y ser oídos en justicia.
Se ha sostenido que la defensa del medio
ambiente es el típico ejemplo de interés colectivo, se caracteriza por
pertenecer a una pluralidad de individuos de una manera “desparramada”, lo que
no implica que no puedan coexistir con interés individual.
El tipo de espectáculos abordado por la
medida cautelar reúne los elementos fundamentales que perturban el medio
ambiente urbano, los sonidos amplificados de una manera tal que no sólo llegan
a los espectadores sino a toda la vecindad (no debemos olvidar que se trata de
un estadio abierto ) los , efectos especiales que producen, sin duda
alguna una contaminación visual de
importancia y las vibraciones, generadas no sólo por los ruidos, muchas veces
ensordecedores, sino también por los permanentes saltos de los espectadores . No cabe duda que todo ello puede
derivar en un daño directo a los particulares y/o a sus propiedades .y también
en uh daño al medio ambiente urbano en general,
III.- LA INTERNALIZACIÓN DEL
COSTO AMBIENTAL
El dictado de este fallo nos permite
abordar un tema que sin duda, se
repetirá en otras circunstancias, atento que la mayoría de los estadios dónde
se realizan recitales con figuras nacionales e internacionales, se encuentran
enclavados en plena Ciudad de Buenos Aires, linderos a viviendas familiares y
cercano a establecimientos asistenciales.
Estos espectáculos son organizados por
empresas de importante envergadura que buscan un rédito económico con la
organización de los mismos y no cabe duda que el tema que estamos analizando se
traduce en un conflicto entre las empresas y un sector o toda la sociedad.
Ante esta situación cabe preguntarnos ¿Las
molestias o el daño ambiental debe ser soportado por la empresa o por la
comunidad?
Sabemos que toda actividad empresaria,
industrial, tiene también un costo que cuando lo soportan los terceros recibe
la denominación de externalidad negativa.
Actualmente se trata de que estos
costos o externalidades negativas, que
en otra época eran soportados por la sociedad, sean soportados por las empresas
mediante la internalización de los costos.
Este tema ha quedado plasmado en la Declaración de Río
sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992
al encargar a las autoridades nacionales que procuren “asegurar la
internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos,
teniendo en cuenta el criterio de que el contaminante debe , en principio ,
cargar con los costes de la contaminación , teniendo debidamente en cuenta el
interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones
internacionales”( principio 16) .
Se
observan en los fundamentos de la medida cautelar aludida una cantidad de
constancias relacionadas con anteriores recitales donde se labraron actas por
haberse detectado vibraciones que habrían superado los límites máximos
permisibles, considerando una eventual situación de riesgo, dado que hace
referencia a “vibraciones continuas e impulsivas “.
Haciendo referencia a un dictamen
pericial expresa ue se han verificado “saltos en el estadio y las vibraciones
en edificios (sismo inducido)”, aconsejándose
se utilice un “cobertor sobre el
campo de juego, en caso de ser ocupado por público, con una separación del
nivel del suelo tal que asegure la mayor amortiguación posible de las
vibraciones”
No
cabe duda que esa es una inversión que debe hacer la empresa organizadora, en
otras palabras, la empresa debe internalizar el costo, para que la sociedad no
sea víctima de esas vibraciones.
Evidentemente
dicho extremo no aconteció porque en el mismo fallo se hace referencia a que en
una inspección ocular efectuada se
encontraron con un cobertor puesto sobre el piso, que “se trataba de un cubre –
pasto porque solo se protegía el césped”.y lejos esta de cumplir la finalidad
especifica de amortiguar las vibraciones.
Vale
decir, que sólo se protegía la propiedad privada del estadio contratado para la
organización del evento, si se producen
vibraciones que perjudiquen el medio ambiente, evidentemente las asumirán los
vecinos, tenemos aquí una externalidad negativa que la autoridad administrativa
de contralor, mediante el ejercicio del poder de policía, no puede ignorar ni
permitir.
IV.- EL ORDEN PÚBLICO
AMBIENTAL
Para
comprender nuestra postura debemos tener presente que la defensa del medio ambiente no puede estar subordinada a
intereses particulares ni a meras autorizaciones administrativas desprovistas
de las mínimas normas de seguridad como lo es un adecuado informe de impacto
ambiental.
El Orden Público
puede entrar en conflicto con la voluntad autónoma de los particulares y
entonces ésta cede ante aquél.. En nuestro ordenamiento legal se ha
regulado que las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
estén interesados el orden público y las buenas costumbres. (Art. 21 del Código
Civil)
La libertad de los particulares no es
absoluta y se detiene cuando enfrenta ese conjunto de principios superiores del
ordenamiento jurídico que no podría quedar relegado en alguna medida por el
arbitrio de los individuos.
En
los derechos reales el “númerus clausus” tiene un significado concreto para
impedir crear otros casos fuera de los previstos por el legislador( art. 2503
Cod .Civ.), entre otros fines, es una regla técnica que posibilita organizar en
detalle la propiedad en beneficio de la paz social y de la seguridad jurídica; asimismo,
en ocasiones llega a restringir el dominio y determinarse que se está utilizando ese
derecho en forma abusiva.( art. 1071
C.C. )
La
preocupación universal por el medio ambiente se halla actualmente comprendida entre estos
objetivos tradicionales que constituyen el orden público. La consecuencia más
significativa de este reconocimiento es que el orden público ambiental debe ser tenido en
cuenta en toda decisión pública o privada que conlleve un riesgo de impacto
sobre el medio ambiente.
Se puede considerar que después de la puesta
en marcha de una política de medio ambiente y el reconocimiento del interés
general de esta política, se asiste a la emergencia de un orden público
nuevo que tiene por fin la
protección del medio ambiente, pero, teniendo en cuenta el concepto de medio
ambiente que hemos desarrollado, el orden público ambiental tiene una
significación más amplia.
Si bien
el concepto de medio ambiente comprende toda la problemática ecológica
general y el tema capital es el de la utilización racional de los recursos
naturales que se encuentran a disposición del hombre en la biosfera, existen
múltiples estrategias proteccionistas que van más allá del ámbito puramente
natural y persiguen así preservar la obra humana en sus aspectos estéticos. ,paisajísticos,
urbanísticos, etc con miras a asegurar también la permanencia secular de las expresiones culturales a
través de la historia de la humanidad.
Es por ello que nace también el orden público ambiental como un conjunto de principios destinados a proteger el patrimonio natural y cultural ( histórico-artístico) para las presentes y futuras generaciones.
V.- EL ART. 2618 C.C. : UN PAPEL PREPONDERANTE EN EL CASO
DE MOLESTIAS O FUTUROS DAÑOS AL AMBIENTE O A LOS PARTICULARES
Recordemos que
el art 2618 reformado establece “Las molestias que
ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños
similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben
exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y
aunque mediare autorización administrativa para aquellas Según
las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los
daños o la cesación de tales molestias.
En la
aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la
producción y el respeto debido al uso
regular de la propiedad, asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso.
El juicio tramitara sumariamente “
La reforma de 1968 ha ampliado considerablemente el ámbito de
aplicación, conforme a la doctrina y la
jurisprudencia que lo habían aplicado a diversas situaciones mas allá de la
letra estricta de la ley.
Vemos
que no será de aplicación solo a la actividad industrial, sino las de cualquier
tipo realizadas en inmuebles vecinos, capaces de producir molestias, ahora bien
con respecto a dichas molestias, existe un mínimo de incomodidades y molestias que debe ser soportado como consecuencias y
desventajas de vivir en sociedad.
Creemos
que la responsabilidad que se establece
lo es en nuestro derecho con base en las obligaciones ordinarias de vecindad y
siguiendo la tesis de Josserand, se aduce que un propietario no tiene derecho a
imponer impunemente a sus vecinos una molestia o incomodidades que excedan de
la medida común y las obligaciones ordinarias de vecindad.
Para
Josserand su fundamento esta en el riesgo y
es un principio de Justicia distributiva; al crear un estado de cosas
que constituye para terceros una causa excepcional, anormal, de peligros o
molestias, se asume eventualmente la reparación de daños causados.
En
nuestra doctrina se ha sostenido que se trata de un factor objetivo de
responsabilidad especifico denominado exceso a la normal tolerancia (Bustamante Alsina) sin
embargo también puede decirse que en
ultima instancia se trata de una garantía basada en el riesgo de causar daños
La calificación de “tolerancia
normal” será realizada en sede Judicial, siendo discrecional, singular y
objetiva, lo que significa que el Juez tiene parámetros amplios para apreciar
las circunstancias del caso, justamente esas circunstancias son relevantes y no
se extrapolan sino que se aprecian en cada caso singular y además debe juzgarse
de acuerdo al criterio medio de tolerancia, no solo ateniendo a las cualidades personales del peticionante.
Podemos
decir que el ámbito de aplicación de la norma del art 2618, excede al puro de
colindantes, el termino vecinos es entendido con mayor amplitud, además las
perturbaciones pueden surgir de las adyacencias del fundo y no del fundo mismo
como ocurre en el caso de los boliches
bailables que concentran grandes aglomeraciones de jóvenes tumultuosos,
proviniendo el ruido mas de la calle que de la música del interior.
Tener
en cuenta las condiciones del lugar como indica la norma constituye un criterio
elástico que se adapta a las condiciones de cada lugar, se juzga de distinta
manera un barrio industrial que uno residencial, es importante examinar los
códigos de planeamiento o edificación.
Recordemos
una vez mas que pese a contar con habilitación municipal o en una actividad
particular no sobrepasar los niveles de ruido fijados por normas de carácter
publico, el juez juzga en cada caso si se ha lesionado el reposo o la
tranquilidad del afectado, protegiendo su esfera de intimidad y disfrute.
Hay
que recordar que el centro del sistema jurídico es el hombre y su derecho a no
ser dañado, su derecho a la calidad de vida y a su intimidad y privacidad gozan
de rango constitucional en nuestro
ordenamiento y en casi todos los ordenamientos jurídicos.
Las normas referidas a las inmisiones, normas que
presentan un tinte netamente civilista,
sirven para la protección de dichos intereses, pues mediante una interpretación dinámica y
realista, circunstanciada en un problema y comunidad determinada, nos permiten
encauzar el conflicto y dirimirlo.
Es por demás evidente que al amparo del Código Civil los vecinos se encuentran ampliamente
protegidos por eventuales daños a su persona, su propiedad o Medio Ambiente.
Es conveniente aclarar esto porque en algunos medios
periodísticos e ha hablado de que sólo pueden producirse eventuales molestias,
con el análisis que hemos abordado queda claro que será el Juez quien tienen la
capacidad para evaluarlas y determinar o no la existencia de daño.
Las restricciones en el caso del actual art. 2618 C.C. procuran una
combinación del uso regular de la propiedad con la obligación de abstenerse de
todo acto que pueda exceder la normal tolerancia “aunque mediare autorización
administrativa”.
Este es uno de los presupuestos por actividad lícita .y
se ha dicho que la autorización administrativa no impide la responsabilidad
y esta autorización lo es bajo condición implícita de responder por los daños y
perjuicios que pueden causarse a las propiedades vecinas.
No cabe duda que bajo esas mismas condiciones se han
autorizado los recitales y dejado sin efecto la medida cautelar, .permitiéndose
la actuación en River el Viernes 26 de febrero del corriente año
VI.-
REFLEXIÓN.-
Queremos recalcar la situaron
positiva de que la medida cautelar haya
tenido en cuenta la protección del Medio Ambiente Urbano sinifica ponerse en sintonía con la Jurisprudencia Internacional,
puespor ejemplo se ha visto claramente que los ruidos suponen una penetración
en un espacio, el domicilio siendo este el lugar en el que se desenvuelve la
intimidad de la persona y su grupo familiar.
En España, por ejemplo en el Tribunal Territorial de
Zaragoza el 10/10/1998 y el Tribunal Superior de Cataluña el 9/4//1991, han
dicho que “ la polución acústica que se desarrolla en el espacio privado del
domicilio , constituye una interferencia ilegítima en el derecho a la intimidad
de los ciudadanos, ella debe ser reprimida por la Constitución Nacional
que prohíbe todo tipo de intrusión y comprende las que pueden ser realizadas
sin penetración directa, con los aparatos mecánicos , electrónicos y análogos
“.
A nivel comunitario, ese tipo de polución fue reconocida
en el Libro Verde de la
Comisión Europea, titulado “ Política futura de la lucha
contra los ruidos“, en 1996 y por otra parte en la Directiva CE 49/2002
del 25/6/2002 sobre la evaluación y la gestión e los ruidos medioambientales
Estos conceptos fueron trasladados al derecho interno de arios estados
europeos.
Si bien en nuestro derecho carecemos de una Ley
Nacional de Presupuesto Mínimos en la
materia que nos ocupa y existen diversas normativas locales como la existente
en la Ciudad
de Buenos Aires, creemos que en materia
de ruidos, contaminación visual, vibraciones , etc, no existe duda que una vez
más el Código Civil aporta una norma específica, el art. 2618 que con la
adecuada aplicación que hemos analizado .nos
brinda una adecuada cobertura de los derechos individuales y colectivos.
María Delia Pereiro de Grigaravicius Lidia Garrido
Cordobera
Suele
denominarse Orden
Público al conjunto de principios eminentes – religiosos, morales,
políticos y económicos – a los cuales se vincula la digna subsistencia de la
organización social establecida y reciben la denominación de leyes de orden
público las que interpretan ese conjunto de principios
eminentes a que nos hemos referido.
Ellas son 1°) las que constituyen el Derecho Público
de un país, o Constituciones políticas ; 2°) las que organizan
las instituciones fundamentales del Derecho Privado, que concierne a la
personalidad (nombre, estado, capacidad, domicilio, etc.) a la familia (
matrimonio parentesco, patria potestad ,tutela, curatela ,etc), a la herencia
(orden sucesorio ,libertad de testar legítima, desheredación , etc,) y al
régimen de bienes (dominio, condominio ,propiedad horizontal, usufructo, uso,
habitación, servidumbre, hipoteca, prenda, anticresis, superficie) 3°) aquellas
cuya observancia intenta el mantenimiento de la moral y buenas costumbres.
El punto de partida de la conciencia
universal para la protección del medio ambiente
han sido, sin duda las Convenciones de Estocolmo sobre Medio Ambiente
Humano, de junio de 1972 convocada por la Asamblea General
de las Naciones
Unidas y la Convención sobre la Protección del Patrimonio
Mundial , Cultural y Natural ,aprobada por la Conferencia General
de la UNESCO en París en noviembre de 1972,
GARRIDO CORDOBERA, Lidia Reflexiones
sobre la responsabilidad civil y el derecho de daños, en Libro
Institucional de la Facultad
de Derecho por el Bicentenario de la Revolución de Mayo
